miércoles, 19 de diciembre de 2007

LOS ERRORES EMPRESARIALES EN EL DESPIDO


I. INTRODUCCION
Que duda cabe, por sus consecuencias, el suceso o conflicto mas grave que puede suscitarse al interior de una relación laboral es aquel que potencialmente pueda culminar con la extinción de la relación de trabajo por iniciativa del empleador.

Ello debido a una simple y sencilla razón: El Despido – como manifestación de la decisión unilateral del empleador – una vez comunicado al trabajador, pone término al contrato de trabajo.

En tal contexto, la legislación constitucional y legal concede al trabajador una serie de derechos en el ámbito de la relación de trabajo que buscan una eventual decisión empresarial de poner termino a la relación laboral no sea producto del ejercicio abusivo de la facultad de despedir o de la simple arbitrariedad. Y, en caso ocurriera esto ultimo, otorga al trabajador una protección reparadora consistente en la indemnización por despido o una protección restitutoria en caso que el despido afecte derechos constitucionales.

En ese orden de ideas, no resulta infrecuente que los empleadores, enfrentados a determinadas circunstancias que no habilitan el valido despido en el empleo, por desconocimiento, por ausencia de una asesoría profesional adecuada o por otros múltiples factores, decidan extinguir la relación laboral con un trabajador determinado o un conjunto de trabajadores, en el entendido que su proceder se ajusta a la normativa laboral vigente y que la posible demanda a ser interpuesta en sede judicial conteniendo una pretensión indemnizatoria o restitutoria, no ha de prosperar.

Ocurre que, en tales casos, los pronunciamientos de la Magistratura Laboral o Constitucional revelan que la decisión del empleador a sido producto de un “error de apreciación” de los hechos circunstancias que determinaron la equivoca decisión de extinguir la relación de trabajo. En las siguientes líneas nos avocaremos a exponer algunos de los errores más frecuentes que en la practica laboral, incurren los empleadores al tomar la decisión de extinguir unilateralmente la relación de trabajo.


II. EL DESPIDO SIN EXPRESION DE CAUSA CON CARGO AL PAGO DE UINA INDEMNIZACION POR DESPIDO ARBITRARIO NO ES UNA “FACULTAD DEL EMPLEADOR”
A la luz de lo dispuesto en el segundo párrafo del Art. 34º del Decreto Legislativo Nº 728 – Ley de Productividad y Competitividad laboral - , que considera a la indemnización por despido tarifada por ley como la única forma de reparación ante un despido incausado o un despido con expresión de causa aunque no probada en juicio, se ha considerado comúnmente que la legislación de la materia había consagrado un sistema de “despido libre indemnizado”. Así, desde este punto de vista el empleador estará facultado a adoptar, en el momento en que él creyera conveniente, la decisión del despido a su libre albedrío, siempre que abonara o se comprometiera a pagar la indemnización por despido arbitrario.

Tal apreciación resulta técnicamente incorrecta pues una facultad no puede ser sancionada con la obligación de pago de una indemnización, como es la sanción dispuesta por el propio ordenamiento jurídico. No hay sanción por el ejercicio de una facultad. Por lo tanto, en el presente caso no nos encontramos frente a una facultad sino ante un acto ilegitimo que es sancionado por la legislación.

En todo caso, la apreciación permisiva de la aplicación del Art. 34º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral se vio cuestionada frontalmente a partir de la Sentencia del Tribunal Constitucional del 11/07/2002 y su aclaratoria de fecha 16/09/2002, dictadas en la Acción de Amparo seguida por el Sindicato Único de Trabajadores de Telefónica del Perú y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. contra Telefónica del Perú S.A.A. (Exp. nº 1124-2001-AA/TC).

Como se recordará, en la acción de garantía constitucional en referencia, el Tribunal Constitucional ordeno la reposición de las personas afiliadas a las organizaciones sindicales demandantes que fueron despedidas en aplicación del Art. 34º, segundo párrafo, del TUO del Decreto Legislativo Nº 728 – Ley de Productividad y Competitividad Laboral - y sin expresión de causa. En este celebre pronunciamiento el Tribunal sostiene que forma parte integrante del contenido esencial del derecho al trabajo, incluido el Art. 22º de la Constitución Política de 1993, la proscripción del despido, salvo por causa justa. Con ello, la habilitación legal de la norma antes mencionada apara admitir el despido sin expresión de causa con cargo al pago de una indemnización por despido arbitrario, resulta contrario y violatorio al derecho constitucional al trabajo. En la resolución aclaratoria, al referirse a la inconstitucionalidad del segundo párrafo del Art. 34º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el Tribunal precisa que el despido exige la existencia de una causa expresada en la comunicación del cese. Así, solo se impone la reposición como mecanismo de tutela en los despidos arbitrarios incausados y no en los despidos que resultar arbitrarios porque el empleador no es capaz de probar la causa alegada, pues en ese caso si se ha alegado una causa justa de despido prevista en la Ley y no se trataría de un despido libre.

La trascendencia de este pronunciamiento radica en que antes del mismo, el Tribunal Constitucional había venido declarando vía acción de amparo la nulidad de despidos y la consecuente reposición del trabajador afectado por la lesión de derechos fundamentales distintos del derecho al trabajo. En la mayoría de dichos casos, el tribunal consideró que efectivamente se había producido una lesión al derecho al trabajo entendido en su vertiente de derecho a conservar el empleo, pero que esta vulneración era ocasionada a su vez por la lesión de otro derecho fundamental, como por ejemplo el derecho a la libertad sindical, el derecho a la defensa o el derecho a un debido proceso. Es decir, el tribunal había venido señalando que todo despido lesivo de derechos constitucionales, distintos del derecho al trabajo, debían ser considerados actos nulos y, por ende, correspondía reponer al trabajador en el empleo.

A partir de la sentencia del 11/07/2002 y su aclaración, y especialmente del pronunciamiento contenido en la sentencia del 13/03/2003, en la acción de amparo interpuesta por Eusebio Llanos Huasco contra Telefónica del perón S.A. (Exp. Nº 976-2001-AA/TC), y de otros fallos mas, el Tribunal Constitucional ha ido perfilando los criterios de interpretación constitucional en materia de estabilidad laboral y protección contra el despido arbitrario, recusando no solo el despido arbitrario sin expresión de causa (Ad Nutum) sino, además, aquel despido que sustentado en una causa justa prevista en la Ley, resulta inverosímil. Lo contrario, en éste último supuesto, equivaldría a vaciar de contenido la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional, permitiendo a los empleadores alegar causales de despido inverosímiles o inexistentes. Es decir, alegar una causa justa de despido quw resulte inverosímil equivaldría a despedir sin expresión de causa y, por ende, de acuerdo al criterio establecido por el Tribunal se produce una lesión de derechos fundamentales que justificaría la reposición en el empleo. Se trata entonces de evitar que por la vía indirecta (alegación de una causal inexistente) se obtenga lo que se encuentra prohibido por la vía directa (despido Ad Nutum o sin causa).

Adicionalmente, cabe hacer presente un matiz en los criterios generales de interpretación efectuados por el Tribunal Constitucional en supuestos de protección contra el Despido Arbitrario: en caso el trabajador despedido haga el cobro de la indemnización por despido o no cuestione la consignación judicial de tal pago, la jurisprudencia del tribunal ha establecido que no cabe la reposición en el empleo, pues el trabajador con su accionar o ausencia del mismo, según el caso, ha dado muestras de no pretender retornar al centro de trabajo. Aunque no se trata de una solución técnica, pues la legitimidad del despido dependería no de la calificación del acto del empleador sino de la aceptación del trabajador que puede o no presentarse, éste es el criterio sentado por el Tribunal Constitucional para consolidar el cese en el empleo en los casos en que el trabajador ha cobrado la indemnización por despido o no ha cuestionado la consignación de la misma.

En conclusión, resulta inconstitucional el despido individual sin expresión de causa justa contemplada en la Ley. Y, en caso de producirse un despido con invocación de causa justa, esta debe ser verosímil.

Como puede apreciarse de lo antes señalado, constituye un error considerar que el tema del despido se traduce en una cuestión económica de abonar al trabajador el monto indemnizatorio por despido para obtener inmediatamente el cese. En tal contexto, dependiendo el cese en última instancia de la aceptación del trabajador, el tema económico pierde peso específico, trasladándose el eje de la cuestión a una negociación que permita crear convicción en el trabajador de la necesidad de aceptar el cese por iniciativa de su empleador, garantizándose el cobro del incentivo por cese por parte del trabajador. La negociación se basa en un entorno jurídico que precisamente debe servir de marco para establecer un acuerdo de cese favorable a ambas partes.



III.ALGUNOS DE LOS ERRORES COMUNMENTE APRECIADOS EN SUSPUESTOS DE DESPIDO DEL EMPLEO.

1. Respecto de la configuración de la causa justa prevista en la Ley
Tal como ha podido apreciarse precedentemente, en la actualidad no cabe discusión alguna respecto a que el despido individual del empleo solo puede darse validamente cuando nos encontremos ante la causa justa contemplada taxativamente en la Ley.

Como es por todos conocido, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral contempla el catalogo de las causas justas de despido. En términos generales estas pueden estar relacionadas con la capacidad o la conducta del trabajador y la opción legislativa se ha decantado por un Numerus Clausus. Así, la legislación de la materia ha regulado puntualmente los distintos supuestos que habilitan la extinción de la relación laboral por iniciativa del empleador.

Se trata en buena cuenta de una hermenéutica estricta y, por ende, la causa invocada debe ajustarse en forma estricta al tipo legal sin lugar a discusión alguna. Por ello, la interpretación de los alcances de las causas justas de despido no debe exceder de su literalidad. No cabe, pues, efectuar interpretaciones extensivas de sus alcances, ni ciertamente aplicarlas analógicamente.

Consecuentemente, cuando exista duda respecto de la configuración de una causa justa prevista legalmente, es preferible no proceder al despido. Por lo demás, cualquier duda sobre la interpretación de la ley debe resolverse de forma favorable al trabajador en aplicación del principio constitucional del Indubio Pro Operario.

Contrariamente a esta apreciación, la casuística nos muestra que con alguna frecuencia el empleador no solo no aplica los supuestos que permiten decidir validamente el despido del empleo sino que, además, efectúa despidos mediante interpretaciones extensivas de las causas justas contempladas en la ley. Inclusive en algunos casos extremos, se despide invocando causas justas inexistentes. Ciertamente, en estos últimos casos, el criterio uniformemente adoptado por la Magistratura Laboral y Constitucional es declarar improcedente los despidos originándose en el caso de las acciones de amparo una reposición en el puesto de trabajo.


2. Respecto de las formalidades para el procedimiento del Despido
El despido del empleo es un acto formal y de aplicación en los tiempos perentorios.

Tanto la carta de imputación de cargos, el periodo de descargo – en el cual el emplazado deberá ejercer su derecho de defensa – y la carta de despido deben ser cumplidos siguiendo las exigencias formales de carácter esencial previstas en la Ley. En consecuencia, cualquier concesión o informalidad, puede ser calificada de esencial y convertir el despido en arbitrario, a pesar de basarse en una causa justa.

Así por ejemplo, constituye un error que puede ser sancionado con la improcedencia del despido a nivel judicial, el no consignar de forma expresa en la carta de imputación de cargos la concesión del plazo al trabajador para efectuar sus descargos. Es decir, se le requiere al trabajador que enmiende la falta cometida, sin otorgarle la posibilidad para que desmienta o justifique la falta imputada. En tales casos, el despido será calificado como improcedente, tal y como se verifico en la Sentencia emitida por la Primera Sala Laboral en el Exp. Nº 6013-94-R (S) del 16/08/95.

Relacionado también con los descargos de las faltas imputadas al trabajador, cabe traer a colación el tema del plazo en el cual se debe hacer el mismo. Como se sabe, el trabajador cuenta con un plazo máximo de 6 días para efectuar sus descargos, pero no es un plazo de 6 días. Si el trabajador responde a la carta de cargos antes del vencimiento de los 6 días concedidos, concluye el periodo de descargos y el empleador debe decidir si procede a despedirlo del empleo.

Cabe resaltar que constituye un factor importante a tomar en cuenta por el empleador al momento de iniciar un procedimiento de despido, el principio de Inmediatez. De un lado, para formular cargos contra el trabajador, el empleador debe efectuarlos en un plazo razonable una vez conocidos los mismos. En ese sentido, la Primera Sala Laboral de Lima ha señalado que: “la inmediatez exigida por la Ley esta referida a la carta de preaviso con respecto al conocimiento o culminación de la investigación de los hechos que configuran la falta grave”, pero no a la carta de despido, la misma que no tiene plazo para ser cursada por el empleador, dependiendo de las circunstancias especiales de cada caso concreto (Ejecutoria del 03/07/1995, recaída en el Exp. Nº 1987-94-R).

A pesar de lo señalado por la Primera Sala Laboral e Lima en la sentencia aludida, debemos hacer presente que si bien es cierto que no existe un plazo para despedir, la aplicación del principio de inmediatez resulta pertinente al adoptarse la decisión del despido, entendiéndose a ésta como el lapso de tiempo que razonablemente puede transcurrir para que una vez recibidos los descargos del trabajador, el empleador efectué las consultas pertinentes y asuma la decisión del cese en el empleo.

De no observarse este principio en la etapa en la cual se va a proceder al cese, la decisión del empleador podrá ser cuestionada alegando una condonación de la falta por exceso de tiempo transcurrido, tal y como ya ha sido definido en sede judicial. En tal casos e habría producido una degradación de la causa de despido en el entendido que ha perdido eficacia jurídica y actualidad para justificar el cese.


3. Respecto de la reiterancia de la falta para que se configure la causa justa de despido
No se requiere que el trabajador haya sido sancionado en forma previa para que el despido se produzca. No hay pasos previos que requieran una secuencia que concluya con la extinción de la relación laboral por iniciativa del empleador que transite en forma progresiva de la amonestación a la suspensión para luego concluir con el despido.

El despido se configura con arreglo a la concurrencia de los elementos constitutivos de la falta grave con independencia de los actos anteriores en los que se haya podido incurrir. Cierto es que tales actos anteriores en supuestos específicos podrán servir de referencia respecto de la conducta del trabajador, pero no serán determinantes para la configuración de la falta grave.

Los únicos casos en los que se toman en cuenta conductas anteriores que se suman a la falta actual son los supuestos de las tardanzas (en los que se hace necesario acusar las tardanzas anteriores) y en las ausencias injustificadas no consecutivas (en las cuales puede haber existido una sanción anterior). En los otros casos, basta la concurrencia de la falta grave laboral, sin que se haya de seguir pasos previos para proceder al despido en el empleo.


4. La “perdida de la confianza” como causa de despido
Contra la impresión que se pueda tener sobre el particular, la perdida de la confianza no es una causa justa para el despido.

A diferencia de otras legislaciones, en el Perú el despido del personal de Dirección y de Confianza por perdida de la confianza constituye un despido arbitrario y genera el derecho a la indemnización por despido. Lo anteriormente mencionado se debe a que la legislación peruana no ha establecido expresamente en un catálogo Numerus Clausus de causas justas de despido a tal supuesto. La jurisprudencia laboral desde antaño ha establecido pacíficamente el derecho a la indemnización del trabajador de dirección o de confianza despedido arbitrariamente.
A nuestro entender, resulta adecuado contemplar como una causa justa de despido el retiro de la confianza, en tanto que no resulta razonable que el personal de dirección y el de confianza puedan obtener la reposición en el empleo por las negativas repercusiones que ello podría tener al interior de la empresa.

En este punto cabe hacer presente que m con posterioridad a la nueva configuración de la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de estabilidad laboral y protección contra el despido arbitrario, éste no se ha pronunciado aun en algún proceso de garantía constitucional en el que un trabajador de dirección o de confianza haya solicitado su reposición en el empleo. No obstante, el Tribunal ha señalado elípticamente que: “(….) en autos no se ha acreditado fehacientemente la calificación del cargo de la demandante a fin de determinar si le corresponde su reposición ó, por haber ejercido un puesto de confianza, solo la acción indemnizatoria”. (Sentencia del 19/04/04, dictada en la Acción de Amparo interpuesta por Doña Nelly García Villa contra la Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, Exp. Nº 746-2003-AA/TC).

5. La utilización del Procedimiento del cese colectivo como mecanismo de despido individual
Ante la decisión empresarial de reducir el tamaño de la planilla laboral de la empresa en un contexto de menor flexibilidad laboral, es cada vez más común apreciar la utilización como estrategia el recurrir al cese colectivo de personal para obtener el cese de un número determinado de trabajadores mediante acuerdos individuales.

A nuestro entender, la posibilidad de recurrir al procedimiento de cese colectivo de personal, solo debería ser utilizada como argumento para la aceptación del trabajador de un cese por mutuo disenso con incentivos, siempre y cuando el empleador cuente con argumentos sólidos para obtener una autorización de cese por parte del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

Invocar la posibilidad de iniciar un procedimiento de cese colectivo en el que no se obtendrán incentivos ni indemnizaciones solo puede ser tomado por el trabajador como una amenaza que puede resultar inapropiada e inconducente en el objetivo de reducir la planilla. En estos casos, lo que correspondería seria que el empleador inicie el procedimiento de cese colectivo ante la Autoridad Administrativa de Trabajo y en el curso de éste procedimiento pueda llegar a acuerdos individuales de cese con incentivos económicos.



IV. CONCLUSIONES
Del análisis efectuado precedentemente, se detalla resumidamente los errores del empleador al extinguir unilateralmente el vínculo laboral:

- No consignar en la carta de preaviso de despido, de forma expresa, el plazo en que el trabajador pueda presentar sus descargos a los hechos que le son imputados por el empleador.
- Realizar interpretaciones extensivas a los alcances de las causas justas de despido, a fin de imputarlas al trabajador (Art. 25º del Decreto Legislativo Nº 728 – Ley de Productividad y Competitividad Laboral -).
- No respetar el Principio de Inmediatez en el procedimiento de despido.
- Considerar necesario la reiterancia de la falta del trabajador para la configuración del despido.
- Considerar que la perdida de confianza es una causa justa de despido de los trabajadores que desempeñan cargos de dirección o de confianza.